민주주의 사회에 언론의 자유는 필수 불가결한 초석이다. 말할 자유, 보고들을 자유, 사상의 자유 아래서만 시민들이 올바른 선택을 할 수 있다는 이론 때문이다. 미 헌법 개정 제1조에서 ‘(연방) 의회는... 말의 자유나 신문의 자유를 침해하는(abridging the freedom of speech or of the press) 어떤 법도 제정할 수 없다’라고 규정한 것도 그런 이유에서다.
그렇다고 해서 1937년부터 1971년까지 연방 대법원 판사를 지낸 휴고 블랙의 주장대로 언론의 자유가 절대적인 것은 아니다. 표현의 자유가 있다고 해서 내가 근거 없는 거짓말로 남의 명예를 훼손시켜서는 안 되는 것이다.
또 출판의 자유의 미명 아래 갖가지 성적 도착 행위들을 묘사하는 선정적 글과 사진을 게재하는 행위는 외설물 처벌법에 저촉이 된다. 다만 무엇이 예술이고 무엇이 외설인가에 대한 기준은 사회의 변화에 따라 변화되기 때문에 한동안에는 여러 영화들의 사건들이 연방대법원에까지 올라와 판사들이 그것들을 관람해야 되기도 했었다.
언론의 자유에 대한 제약 중 하나는 국가 또는 근본 체제에 대한 위협을 망라한다. 세계 제1차 대전 중 셍크라는 반전 평화주의자와 동료들은 징집 영장을 받은 젊은이들에게 입영을 거절하도록 촉구하는 인쇄물들을 출판하여 배부했기 때문에 미군 내에서 불복종을 조장하며 미군의 징집 노력을 방해했다는 죄목으로 기소되어 유죄 판결을 받았다.
그 사건이 연방 대법원에 올라오자 대법원은 웬델 올리버 홈스 판사가 쓴 만장일치의 판결문으로 그들의 유죄 판결을 추인하게 된다. 그 피고들의 주장이나 이론이 보통 때에는 헌법의 보호를 받을 수 있는 것이지만 전쟁시기에는 그렇지 않다는 이유에서였다.
예를 들면 대낮에 넓은 공원에서 어떤 사람이 장난기로 ‘불이야’라고 소리를 쳤다면 피해자가 없어 그냥 지나칠 수 있는 일이다. 그러나 어떤 사람이 깜깜한 극장에서 거짓말로 ‘불이야(Fire)’라고 외쳐 패닉(panic) 상태를 초래할 수 있는 자유는 언론의 자유에 포함될 수 없다. 그럼으로 어떤 말의 성격이나 그 말이 사용된 상황에서 그것이 ‘명백하고 현존하는 위험(clear and present danger)’을 발생시켜 연방 의회가 방지할 권리를 가지고 있는 실질적인 위험을 초래하는가가 관건이라고 홈스 판사의 판결문이 설명한다.
셍크와 그의 동료들이 평화 시기에 그와 같은 선전문들을 배부했었다면 언론 자유의 보호를 받았을 것이라는 결론이다. 즉 시기와 상황이 고려되어야 한다는 것이다.
미국 공산당은 합법적 정당이다. 자본주의의 착취 아래 있는 근로 대중이 궐기하여 미국 정부를 전복시키고 공산 평등사회를 건설해야 시민들 모두가 행복하게 살 수 있다는 이론은 얼마든지 선포하고 추종자들을 모으려고 노력할 수 있다.
그러나 반정부 반체제의 이념을 선포하고 가르치는 것은 보호를 받되 즉각적인 불법 행동을 선동하는 것은 안 된다.
브랜덴버그라는 KKK 조직의 우두머리가 미국 대통령과 의회와 대법원이 계속 백인들을 억압하면 우리도 복수를 하겠다고 주장하면서 7월4일 40만 회원들에게 연방 의사당으로 행진하자고 선동했다는 혐의로 오하이오주의 법을 어겼다고 10년 형을 받았던 1969년 연방 대법은 그 법이 너무나 광범위하고 애매하다고 해서 그를 풀어 놓았다.
즉 혁명이나 반국가 반정부의 이론을 이론으로서 가르치는 행위와 즉각적인 불법행위를 선동하는(incitement to imminent lawless action) 행위를 구별하여 전자는 언론의 자유로 보호를 받지만 후자는 보호를 못 받는다는 것이다.
천안함의 어뢰 공격이 북한 잠수함에 의해 감행된 범죄임을 과학적으로 입증하여 스웨덴 전문가들도 동의를 한 결과에도 불구하고 한국에서는 아직도 인터넷의 황당무계한 괴담과 아울러 도올 김용옥씨 등의 궤변이 횡행하고 있다.
조사단의 결론을 0.0001%도 못 믿겠다는 김용옥씨는 뛰어난 철학자이며 말재주꾼일망정 과학자는 아니다. 그러나 그와 같은 유언비어들이 한국사회를 위협하는 ‘명백하고 현존하는’ 위험인가라는 질문에는 선뜻 대답이 없다.
북한의 김정일 일당이 적반하장으로 더 큰 도발 행위를 감행하여 전쟁 상태로 악화되는 일이 없어야 근거 없는 황당한 주장들이 이적 행위로 간주되어 처벌되는 상황이 안 올 터인데 큰 걱정거리다.