인류가 지구상에서 생존하면서 인간관계를 인간답게 유지하고자 노력한 규범은 도덕(道德)에서 파생되었다. 인위적으로 고안된 법률의 역사는 길지 않다. 한국에서는 1910년 한일합방 후 1912년 조선총독부가 공표한 민사령(民事領)이 최초의 민법이다. 민법, 상법, 파산, 민사소송법 등이다.

한국 법조계는 요즘도 이것을 구민법으로 칭한다. 대한민국 독립후 구민법을 기초로 신 민법을 제정했음을 부언한다. 혹자는 조선의 경국대전(經國大典)을 극찬하지만 이것은 세조 때 시작해서 성종 때 완성한 조정의 조직법일뿐 백성에 도움이 되는 법은 아니다. 관혼상제(冠婚喪祭)를 규제하는 지침에 불과하다. 인위적으로 제정하는 법은 종교, 문화, 관습에서 파생하는 도덕에 뿌리가 있음이다. 그렇지 않은 법은 실효를 거두지 못한다. 일정 때 시도했던 삭발령(削髮領)이 그것이다. 홍보로 목적을 달성했다. 이발소와 미장원이 생기는 계기였다.

법(法)과 법률(法律)의 차이를 구분해야한다. 법은 “올바름”을 뜻하는 추상명사일 뿐 준수해야 할 의무가 수반되는 명령은 아니다. 마치 아이들이 상대의 불공평한 행동에 “그런 법”이 어디 있냐고 항변할 때 표현하는 “법”과 국회, 주의회가 입법한 법(法律: Statutes), 기초 단체가 제정한 조례(條例:Ordnances)의 법률을 구분해서 사용해야 한다.
법률의 역사가 길지 않은 건 한국뿐 아니라 유럽국가도 그러하다. 영국은 법을 제정하는 국회(House of Commons) 가 생긴 것이 1801년, 독일 1871년, 일본은 명치유신 기간1868- 1912년에 의회 제도를 정착시켰다. 미국은 의회의 입법뿐 아니라 대법원 판례(判例)로 제정되는 법이 국민생활에 직접 신속하게 적용되는 것이 특이한 점이다. 사법부 입법이다. 내가 급조한 단어라서 어색하지만 Judicial enactment를 그렇게 번역했다.
판례의 역사는 오래되지만 오늘의 판례제도를 시행하는 나라는 미국이 유일하다.

판례는 평시민으로 구성되는 배심원 재판을 거쳐 항소법원의 법리검토를 끝낸 사건이 항소돼 대법원에 접수되면 9명 대법관이 심의하고 투표한다. 다수 의견(Majority opinion)이 최종 법리로 모든 법원이 따라야 하는 판례다. 형식은 영국에서 수입했지만 미국에서의 절차는 영국 것과는 비교가 안될 정도로 발전 개선된 제도다. Henry VIII세의 왕비 앤 처형도 배심원평결 형식을 거쳤고, Socrates를 신성모독죄로 처형한 것도 500명 성인남자들 모임에서 220명은 무죄, 280명이 유죄를 평결한 인민재판이었다. 모두가 형식적인 재판이었다.

실생활에서의 판례를 설명한다. 경찰의 질문에 미란다(Miranda)는 얼떨결에 본인이 범인임을 시인한 연유로 체포되어 유죄판결을 받은 사건이다. 개정헌법 5장이 보장하는 피고의 묵비권 위반이 이슈였다. 대법원은 기소(Indictment) 전에 자신에게 불리한(Self-incriminating) 답을 요구할 수 없는 피고의 묵비권을 경찰이 위반했다고 5대4로 판시했다.
Miranda v. Arizona, 384 US 436 (1966). 개정헌법 5장이 묵비권을 보호하는 것은 모두가 아는 상식이다.

미란다 판례 이후 경찰은 피의자를 구속하는 즉시 피의자의 권리를 주문하는데 이것을 Miranda rights라 한다. 1) 당신은 말하지 않을 권리가 있다 2) 말한 내용이 불리하게 이용될 수 있다 3) 변호사 선임 권리가 있다 4) 필요하면 정부가 변호사를 제공한다. 이것을 알리지 않고 피의자로부터 범행에 관한 정보를 입수했다면 판례와 같이 모든 것이 무효다. 요즘 경찰은 Miranda rights가 인쇄된 양식에 서명을 받는 방법으로 안전을 기한다.

독과실론(毒果實論: Fruits of poisonous tree doctrine)을 예를 들어 설명한다. 경찰이 피의자를 입건할 때 불가결한 요소는 “범죄 가능한 원인” 이다. 역시 급조한 번역인데 Probable cause다. 예를들어 술집(Tavern)에서 나오는 손님이 과음한 것으로 의심하고 경찰이 뒤따랐다. 피의자가 적법하게 운행하는데 경찰이 피의자를 정차시키고 음주측정기를 불도록 했는데 알코올 함량이 음주운전에 해당하는 수치였다면 피의자를 음주운전으로 입건 가능여부가 이슈일 것이다. Probable cause 없이 피의자를 정차시킬 때 수사는 독(毒)나무가 됐기 때문에 이후에 연결된 모든 조치는 독과 실(毒果實)로
서 무용지물이 된다는 이론이다.

입법부의 입법과정을 거쳐서 일일이 법을 제정해야 한다면 부지하세월(不知何歲月)이다. 판례 제도로 단시일안에 답을 얻을 수 있음에 감사한다. 물론 같은 법리의 판례가 있을 때 한해서 그러하다. 판례는 법의 해석으로 이해하지 못했던 권리를 찾을뿐 없던 권리를 창조한 것이 아님을 부언한다. 국민의 도덕성이 향상되어 유토피아가 실현되기 전에는 법이 있어야 하지만 최소의 법으로 사회공동체를 운영하는 세상이 오기를 기원한다.

<이인탁 변호사/ 페어팩스, VA>