대법원은 1973년 Roe v. Wade, 410 US. 113 (1973) 에서 낙태여부를 결정할 권리는 헌법이 보장 하는 “여성의 권리” 라고 7대2로 판시했다. 이전에 주별로 다양한 법으로 규제하던 낙태관련법을 통일한 판레였다. 50년이 지난 오늘 Roe 판례가 폐기될 위험에 처해있다. 대법원 앞에서 Roe 판례를 지지하는 데모가 연일 계속된다. 여론조사에 의하면 Roe 판례 폐기에 동의하는 의견이 34%, 보호하기를 원하는 의견이 66%다. 50년전 대법원 판례가 처음 공표됐을때 ProLife 와 Pro Choice가 반반으로 갈렸던 여론에 비해 크게 변화된 양상이다. 국민의 의견에 반해서 Roe 케이스를 대법원이 과연 “폐기할 것인가”가 국민의 관심사다.

오늘의 대법원은 Roe 판례를 폐기하고자 하는 대법관이 6명, 유지하기를 원하는 대법관이 3명 이다. 대법원 판시의 초안(Draft)이 세간에 알려진 연유로 여론을 뜨겁게 달구고 있다. 대법원장 존 로버츠는 초안이 흘러나온 것에 대하여 경악한다(Appalled)고 하는 걸 보면 대법원장도 모르게 나온것 같은데 여하튼 국민은 판결전에 판결초안을 보게 되었다. 최종 판결전에 변심하는 대법관이 있을 수 있지만 가능성은 희박하다.

1973년 Roe 판결 이전으로 돌리려는 대법관은 Samuel Alto, Clarence Thomas, Neal Gorsuch, Brett Kavanaugh, Amy Barrett, 그리고 대법원장 Roberts다. 대법원장은 보수성 이지만 중도의 Kennedy 대법관이 은퇴한 후에는 중도의 위치를 지켜온 걸로 보아 Roe를 보존하는 편으로 기울 가능성도 있다. Alto와 Thomas 는 200년전 시각으로 헌법을 보는 사람으로서 낙태를 죄악시 하기때문에 확실히 Roe를 폐기하고자 할 것이다. 나머지 셋은 트럼프가 지명한 대법관으로서 이들 의 논문이나 판결문에서 낙태에 부정적인 입장을 발표한 적이 있는 법관이다. 그러한 이유로 트럼프가 지명 한 것이다.

그래서 인준청문회때 상원은 이들에게 Roe v. Wade 에 대한 의견을 집요하게 물었다. 이들은 하나같이 Roe는 판례 (Precedent) 로 자리잡은 (Established) 법으로 존중한다고 증언했다. 그렇게 답하지 않았다면 인준이 안되었을 가능성이 농후하다. 50대48, 52대48, 54대45로 간신히 인준된 대법관 후보가 Roe 판례에 부정적이거나 미온적 태도를 보였다면 인준이 안됬을 것으로 회상한다. 법관은 특히 대법관은 지상에서 하느님이 말하듯 참되고 신성 (Divine)해야 한다. 그렇지 않은 사람이 대법관이 되는것은 사법부의 오점 (汚點) 이다. 법관 자신은 물론이고 그자리에 오르는 모든 절차가 신성(神聖)해야 한다. 이렇게 신성해야할 대법원을 정치화 하려는 행위는 반헌법적, 반국가적 행위다.

Roe 판례의 운명이 정치적 변수로 작용할 것 같다. 민주당이 공화당 보다 훨씬 많은 유권자가 Roe를 지지 하는 현실이 11월 중간선거에서 민주당의 선전문구(Catch phrase)가 될 것 같다. 66%의 국민이 Roe 를 지지하는 현실을 표밭으로 보는 것이다. 낙태의 권리를 확실하게 정착시키기 위해서 의회의 입법을 통해서 추진할 것이다. 상원에서는 이미 작전이 시작되었다. 상원의 당별 분포로보아 통과되기는 어렵다. Filibuster를 극복하기위해서는 60표가 필요한데 통과될 가능성은 더욱 희박하다. 그러나 Roe 판례를 반대하는 의원을 가려내서 선거전에 이용하려는 전략은 성취하는 셈이다.

Roe 판례가 폐기되면 각양각색의 주법이 낙태를 규제 할텐데, 임신 6주 (42일) 후에는 강간, 근친상간 등 여하한 이유의 임신을 막론하고 낙태가 불가능하며, 위반하는 자와 협조자를 형사처벌하는 Alabama 법이 확정될 뿐아니라, 8개주가 유사한 낙태금지법을 집행하게된다. 1973년 이전의 낙태금지법을 집행 하지 않던 주도 집행 가능하게 된다. 근친상간은 일반대중의 상식으로는 불가능한 것같지만 실재로 존재함을 확언한다. 친딸을 범하는 예도 있는 현실을 부인 할수없는 현실에서 근친상간에 의한 임신도 낙태를 금하는 법은 논리에도 맞지 않다.

낙태가 자유로웠던 지난 50년 동안 낙태약 (Abortion pill) 이 개발, 보급되고 있는데, 이 방법도 금지될 것으로 전망한다, 낙태를 이토록 강력하게 금지하는 이유는 태아도 인간이라는 종교적 관점에서 태생했다고 추론한다. 종교적 발상은 종교자유에 의해서 그렇게 믿는 사람에게 국한되는 이론일 뿐 그렇게 믿지 않는 사람에게는 강요할수 없다. 종교의 자유란 믿지 않을 자유도 포함된다는 법리를 잊어서는 안된다. 법을 논할 때는 종교적 이론이 개입될 수 없다. 그래서 법정에는 성경, 불경, 탈무드, 코란 등이 들 어올 자리가 없다. 오직 헌법과 정착된 법리(法理)만이 판결의 지침이 되어야한다. 그래서 Roe 판례가 7대2 절대 다수로 결정된 것이다.

나는 Roe 판례가 폐기된다 하더라도 낙태를 허용하는 법이 탄생할 것으로 믿는다. 국민의 절대다수가 원하기 때문이다. 극우성 대법관 Samuel Alto와 Clarence Thomas 대법관이 은퇴한 후던지 그전에 의회의 입법조치로 그렇게 될 것으로 믿는다. 국민이 항상 승리하기 때문이다. 그러나 시간을 요한다.
Democracy always wins, but it requires perseverance. God bless Democracy!
intaklee@intaklee.com

<이인탁 / 변호사/ 페어팩스, VA>