상대방이 자신을 소셜미디어를 통해 비방했다고 명예훼손으로 고발하고 싶다는 의뢰가 종종 들어온다. 특히 한국에서는 일단 타인에게 비판적인 표현을 하면 허위나 진실여부를 떠나서 명예훼손 고소와 형사고발이 가능해서 더 그럴것이다. 캘리포니아에서 명예훼손은 민사소송을 통해 고소할 수 있다. 하지만 사실을 적시하는 경우에는 명예훼손이 성립이 안된다. 명예훼손소송에 필요한 요소는 명예훼손 되는 말, 고소인에에 대한 말, 그리고 제삼자에게 발표 (PUBLICATION), 그리고 고소인의 평판에 대한 피해이다. 만일 고소인가 유명인일 경우에는 부수적으로 명예훼손 되는 말이 거짓이고 피고의 책임이라는 것을 증명해야 한다. 왜 이렇게 명예훼손 소송은 어려울까? 그것은 미국 연방 수정 헌법 제1조 (First Amendment)에서 찾을 수 있다. 수정 제 1조에 나온 내용은 “연방의회는 국교를 정하거나 또는 자유로운 신앙 행위를 금지하는 법률을 제정할 수 없다. 또한 언론, 출판의 자유나 인민이 평화로이 집회할 수 있는 권리 및 불만 사항의 구제를 위하여 정부에게 청원할 수 있는 권리를 제한하는 법률을 제정할 수 없다.”

이 수정 조항은 표현의 자유, 종교의 자유, 언론 및 출판의 자유와 집회 및 청원의 권리에 관한 조항이다. 십대에 미국으로 이민와서 문화적 충격을 받았던 것중 하나가 TV에 나오는 토크쇼나 코메디언들이 정부와 대통령에 대한 비판을 욕설을 섞어가면서 공개적으로 해도 아무런 제제를 안 받는 것이었다.

1970년때 유신정권에서 긴급조치1호에서 9호까지 내놓아 언론과 집회의 자유를 막은적이 있다. 그 중 긴급조치 9호는 “유언비어를 날조 유표하는 행위를 처벌해서 정권에 대해 불평하면 즉각 구속이 될수 있는 법으로 식당에서 술먹다가 대통령을 비판했다고 실형 1년, 학원수강생들에게 대통령이 국민들을 속였다고 했다고 징역 3년 총 996명이 긴급조치아래 처벌되었다고 한다. 늦었지만 40여년 전의 실형선고들이 재심을 통해 무죄 선고를 받고 있다고 한다. 하지만 아직도 한국에서는 권위주의가 남아있어서인지 정부나 정치에 대해 비판하는 것을 문제화하는 경우를 많이 보거 정치가들이 명예훼손 고소 고발을 남발하는 것을 많이 본다.

수정 헌법 제1조에 대한 판례를 보면 다른 사람에게 신체적, 물리적 위해를 가하지 않는 한 악마 숭배도 종교적 신념으로 간주하고 차별 없이 보호한다는 판례, 폭력사태를 일으키지 않는 한 인종차별주의를 내세운 백인우월주의 집단 KKK의 집회도 허용한다는 판례, 학생에게도 표현의 자유가 있으므로 교복 착용을 강제할 수 없다는 판례, 미국의 국기를 훼손하는 것을 처벌하기 위해 의회가 제정한 성조기보호법을 위헌이라고 판결한 판례등 수정헌법 1조에서 보호하는 자유가 얼마나 방대한지 볼수 있다.

지난 1월6일, 트럼프 대통령이 본인의 지지자들을 선동해서 결국 의회에 폭력적으로 난입하는 사태를 야기했다고 탄핵을 당해서 상원의회에서 재판을 받아야하는 상황에 처해있다. 하지만 표현의 자유가 보장되기 때문에 과연 기소가 가능할지 회의적으로 보는 시각이 많다.

그 이유로 제시되는 사례가1969년에 연방대법원에서 나온 KKK의 집회를 허용한 Brandenburg v. Ohio 판례이다. 이 케이스는 KKK 지도자가 집회에서 흑인과 유태인들을 상대로 인종차별하는 비방의 말을 하며 우리는 의회로 행진할것이며 만일 우리의 대통령과 우리의 의회와 우리의 대법원이 게속 백인들을 억압한다면 우리는 복수를 해야한다고 선동을 했다. 오하이오 주에서는 이 선동하는 행위가 공공에 위험하기 때문에 형사기소를 할수 있도록 하는 법이 있었다. 연방대법원은 무력행사나 위법행위하는 것 옹호하는 연설을 제한하려면 그 연설이 불법행위를 바로 저지르게 선동하거나 초래하고 그리고 그 연설이 그런 불법행위를 선동하거나 초래할 공산이 있어야한다고 결론지었다. 그러기 때문에 KKK지도자의 연설로 인해 바로 무력행사에 들어간것이 아니고 그저 지지하는 연설일뿐이기 때문에 오하이오주법이 표현의 자유를 침해한다고 판결을 내렸다.

이 판결을 의회 난입 폭동사태에 적용하면 과연 대통령의 연설이 그들이 폭동을 바로 일으키도록 부추기고 폭동을 초래할 공산이 있었는지 검토를 해야하는데 대통령의 연설자체를 보면 수정 헌법 제 2조항에 보호가 될것으로 보고있는 것이다.

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