일본식을 따라 독일, 불란서 법들의 뿌리가 된다는 대륙 법제도가 우리나라 법제도의 기초라는 얘기를 들은적이 있는데 미국은 영국의 법제도에 기초가 있는 것인 까닭에 우리나라와는 제도나 운영이 상당히 다르다고 느끼는 동포들이 많으리라고 생각된다.

우선 판사의 임명절차에 우리나라에서는 제도적으로는 정치적 영향을 피하고 중립성을 유지하도록되어 있는데 비해서 미국은 판사의 임명과정에서 “정치가 거의 노골적으로 개입” 한다. 주나 시의 판사들은 정치인들 처럼 선거로 선출되는 경우도 많이 있다. 그런데도 불구하고 판결을 해놓은것을 보면 우리나라에서는 양승태 대법원장이 박근혜 대통령의 시녀노릇을 자청했다는 혐의를 받고 있듯이 극히 정치적이고 불공평한 것들이 많았던 것 같은 느낌이 든다.

또 한가지 더 대조적인것은 우리나라에서는 판사의 판결은 판결의 '질이나 수준' 과는 상관없이 군말않고 종복해 버리는 오래된 관습이 있는 것 같다. 심지어 수사과정이나 재판과정에서 조차 온갖 추문들이 있다는 사실들이 거의 공공연하게 알려져 있음에도 불구하고 마치 우리나라에는 많은 사람들이 '판사무오설'을 맹신하는 사이비 종교인들인 것처럼 보이기도 한다. 우리나라의 관행과는 아주 대조적으로 미국 판사의 판결은 일반 언론에서, 법조인들과 법학자들에 의해서, 또 일반 상식밖에 없는 시민들에 의해서 훨씬 심도도 깊고 거침없이 분석이 되고 거침없이 논란이된다.

이와같은 검토는 흔히 있는것 같고 판사들도 신중하게 이러한 검토들을 존중 하는것 같다 다른 말로 표현해 보자면 미국의 판사들은 “부당한 권력의 위압” 에 굴종하지는 않는대신 선거직 고위 공무원들처럼 법학술적인 비평과 일반국민들의 여론에 자진해서 귀를 귀울린다고 보여진다. 소위 “천륜”이나 “인륜”을 배신하는, “법은 몰라도 건전한 상식을 가진 사람은 아무도 받아들일 수 없는” 판결이 미국에서 많이 나오지 않는 이유가 아닐가 라고 생각된다.

우리나라에서는 좋은 사람은 '법 없이도 살 수 있는 사람”이라고 하는데 미국에서는 '법을 잘 지키고 사는 사람이 좋은 사람'이라고 한다. 좋은제도 에 좋은사람들이 살고 있는 데가 있으면 가장 이상적 이기는 하지만 좋은 제도가 있드라도 나쁜 사람들이 있으면 좋은 제도도 악용될 것이다. 그러나 나쁜 제도라도 사는 사람들이 좋으면 좋을수도 있을 것이다. 결국 제도 보다는 제도를 집행하는 사람들의 질이 더 중요하다고 말할 수 있을 것이다. 우리나라의 정치 (입법, 행정, 사법) 를 보면 안쓰럽고, 안타깝고, 씁쓸하고, 분하다가 또 부끄러울적이 많이 있다.

한 예를 들어서 설령 외국의 것을 그대로 번역만 해 놓은 것일지라도 좋은 건축규정 있다면 모든 건물들이 잘 유지가 될 수도 있을 것이지만 그 반대로 건축물들은 붕괴되어 가고 있는데도 불구하고 감독 공무원들의 배가 팔삭이된 임산부의 배처럼 부르기만 하고말 수도 있을 것이다. 온 국민이 독야청청한데 공무원만 먼저 철저하게 부패했다는 일은 아직까지 인류역사에는 없었다고 생각된다. 대법원장이 대통령에게 기쁜 마음으로 시녀 노릇을 자청하였다고들 모든 국민들이 분개하고 있는데 그런 일들이 일어나도록 모르고 있었거나, 묵인했거나 아니 수수방관했던 사람들은 전혀 책임이 없는 일일까? 옛날에도 '사람은 생긴 만큼 대접받고 산다' 고 했던 것 처럼 독재를 하는 사람과 독재에 굴종하고 사는 사람들은 공동책임이 있다고 역사는 얘기한다. 억울한 일은 풀어야만 하지만 애초에 억울한 일이 일어나지 않도록 하는 것이 훨씬 더 쉽고도 좋은 일이다.

미국에서 끈임없이 논쟁이 반복되어 오고 있는 '대법원 판례' 등에 대해서 간단히 언급해 보고자 한다. 크게 볼 때에 대개 Liberals (자유주의적, 포용주의적), Progressives (진보주의적), Democrats (민주당) 들이 비슷한 주장들을 하고 Conservatives (보수주의자 와 Republicns (공화당) 들이 전자와 반대되는 주장들을 하는 까닭에 여기서 잠깐 '비슷한 동의어?'을 조금 애매한 데로 한데 묶어서 진보와 보수의 주장이라고 정확하지는 않은 표현을 잠시 써보기로 한다.

이 세상은 보기에 따라서, 생각하기에 따라서 극히 단순한 것이기도 하고 인간의 능력으로는 무엇인지 도저히 짐작도 해볼수 없을 정도로 난해한 것이기도 하다.

이 세상을 음과 양, 하늘과 땅, 물과 불, 천당과 지옥, 옳은 것과 틀린 것, 정의와 불의, 선과 악, 빛과 어두움, 흑과 백 등으로 간단하고도 간편하게 분리해 버린후 밤낮 간에 평안하게 잠을 잘 자는 사람이 있는가 하면 “모든 것의 극과 극 사이에 있는 조금씩 변해가는 미세분자 들을 내가 무슨 재주로 다 세어보나 라는 걱정으로 매일 밤을 설치는 사람도 있다. 어느 쪽이 더 편하게 이 세상을사는 방법일까? 라거나 어느쪽이 더 옳은 생각일까? 라는 주장을 했다가는 그 주장이 새로운 논쟁의 대상이 될 수도 있다.

혹시 “골치가 아파서 해변에 나가 수평선을 내다보며 머리를 쉬어야 되겠다” 라고 했다가는 “아니 도대체 이 세상에 ‘수평선’ 이라는 것이 어디 있단 말이요! 하늘과 바닷물이 닿는다니 그런 비과학적인 무식한 말이 어디 있소? 그리고 도대체 ‘하늘’이란 것이 어디 있단 말이오!” 라고 핀잔을 받을 수도 있다. 진보와 보수의 논쟁도 이와 비슷한 경우가 많은데 한 가지 재미있는 사실은 진보가 시간이 조금 지나면 보수가 되기도 하여서 진리라는 것은 없는 듯도 보인다.

지금은 어린학생도 “지구는 자전하며 태양을 중심으로 궤도를 따라 돌고 있다” 라는 과학적 사실을 다 알고 있는데 불과 몇 백 년전에 어른이 그런 소리를 했었다가는 “정신나간 사람”이란 소리도 들었었고 하나님에 대한 모독죄로 곤욕을 치루기도 하였었다. 그래서 논쟁을 할 때에는 “내가 아마 틀렸을 수도 있다”는 마음의 여유를 가지고 있어야 하는데 진보와 보수가 대결할 때를 보면 한쪽 에서는 빛은 빛이고 어둠은 어둠이지 저녁노을, 별빛, 새벽 같은 것은 없다고 하고 다른 쪽에서는 분명히 있다고 핏대들을 올린다.

“대법원은 무엇이며 무슨 일을 얼마 만큼 어떻게 해야, 아니면 할 수 있는 것인지에 대한 논란은 미국이 생겨난 후 지난 250여년 동안 계속되어온 논쟁이라고 볼 수 있다. 보수중에서도 극보수에 속한다고 말할 수도 있는 “헌법협의 해석주의자들” (Strict Constructionist of the Constitution)은 정부는 헌법에 명시적으로 “하라” 고 했거나 “할 수있다” 고 적혀 있는 것들 이외에는 해서는 안 된다 라고 주장한다. 이들의 주장을 극단적으로 받아들일 경우에는 헌법은 몇 만 page 길이로 써 놓아도 충분하지 않을 수 있다.

반면에 “헌법광의 해석주의자”들은 “헌법은 통치원칙만 적어놓은 것으로써 정부는 헌법에 명시적으로 금지된 일들 이외에는 국민의 인권과 복지향상을 위해서 헌법을 넓게 해석하여 할 수 있는 일들을 생각해 내고 집행하여야 한다” 라고 주장한다. 대개 진보주의자들이 “헌법광의해석”을 지지한다고 말할 수 있다. 진보주의자들은 대법원도 헌법을 광의로 해석해서 행정부의 창의적인 새정책이나 개혁정책을 지지해야 하며 혹시 행정부가 해야할 일을 하지 않거나 소홀히 할 경우에는 대법원이 행정부가 집행하도록 재판으로 명령을 내려야 한다고 주장한다.

때로 이들은 만일 헌법에 명문규정이 없을 경우에는 “당연히” 있었어야 했을 법을 추리해서 판결을 내리고 행정부에 집행명령을 내려야 한다고 까지 주장한다. 이와같은 진보적인 판결이 나올 경우에 보수주의자 들은 “야! 대법원! 헌법에 너희들은 이미 쓰여진 법대로 재판을 하라고 했지 새로 입법을 하라고 했나?” 라고 핏대를 올리지만 대법원이 월권을 했느냐의 여부를 판결할 권한도 역시 법원인 대법원에 있는 까닭에 분통만 터지게 되어 있다.

<조태환／ LI 거주>