요즈음 한국에서 진행되고 있는 노무현 전 대통령의 뇌물수수 혐의에 대한 조사를 보면서 미국에서의 절차와는 너무나 큰 차이가 있기에 두 나라의 형사소송 절차를 비교해서 설명하고자 한다. 우선 미국에서는 검사가 피의자를 소환 또는 심문할 권한이 없다. 모든 이는 묵비권을 행사할 권리가 헌법에 보장되어 있을 뿐만 아니라, 모든 피고는 재판에서 유죄판결을 받을 때까지 무죄로 추정되어야 하기 때문에 노무현 피의자를 소환해서 심문할 법적 근거는 없다.
이러한 국민의 권리는 미국 헌법뿐만 아니라 대한민국 헌법에도 보장되어 있는데도 불구하고 검사의 소환에 끌려 다니는 이유를 필자는 이해할 수 없다. 아마도 국민의 여론을 의식해서 스스로 헌법에 보장된 권리를 포기하는 것 같다.
검찰의 중간 수사발표를 통해서 여론을 조성하는 결과일지도 모른다. 중간 수사발표에서 거론되는 내용은 검찰의 일방적인 주장(Allegation)일뿐 입증된 사실이 아니기 때문에 결국 명예훼손적인 발언에 불과하다. 미국에서는 재판이 끝날 때까지 검찰의 일방적인 주장을 언론에 발표하지 않는다.
한국에서는 검찰이 피의자의 자백에 무게를 두지만 미국 검사는 피의자와의 대화 자체가 불가능하기 때문에 피의자의 자백은 상상도 못한다. 피의자 이외에 다른 사람의 증언이나 증거로 법정에서 피고의 유죄를 증명해야 한다.
미국에서는 검찰이 오히려 피고의 자백 이외에 다른 증거로 재판에서 승소하는 길을 택한다. 경찰이 현행범을 체포하는 과정에서 우발적으로 피의자가 범행을 자백하는 경우가 있지만 이 자백을 잘못 사용했다가 천신만고 끝에 얻어낸 유죄판결이 항소심에서 뒤집히는 경우가 있기 때문이다. 피의자의 자백을 받고자 노력하는 한국 검찰을 볼 때 조선조 때에 포도청에서 “네 죄를 네가 알렸다” 식의 자백을 구하는 장면을 연상하게 된다. 한국도 인권국가 반열에 들기 위해서는 검찰이 피의자의 자백을 추구하는 방법을 버려야한다.
피의자의 유죄를 증명할 충분한 증거를 확보한 다음에는 그를 법원에 기소하게 되는데, 한국에서는 검사의 재량으로 기소하고 판사가 재판하지만, 미국에서는 대배심원이 기소하고 소배심원이 재판한다. 대배심원은 그 지역의 주민들로 구성되는 약 20여 명(지역에 따라 숫자가 다르다)의 임시 집합체인데 이들이 각 피의자에 대한 기소를 승인함으로써 피의자는 ‘형사피고’가 된다. 기소된 피고는 12명으로 구성되는 소배심원 앞에서 재판을 받게 된다. 국민이 기소하고 국민이 재판하는 제도다. 12명의 배심원이 만장일치로 피고의 유죄를 평결할 때 비로소 피고는 죄인이 된다.
때에 따라서는 만장일치의 평결이 이루어지지 않는 경우도 있다. 이러한 경우 재판은 무산(Mistrial) 된다. 새로 구성되는 소배심원에 의해서 재판을 다시 하든가 재판을 포기해야하는 결정을 내려야한다. 이 결정은 검찰의 몫이다. 한국에서는 판사의 무죄판결에 불복하고 검찰이 항소할 수 있지만 미국에서는 피고만 항소할 수 있지 검찰은 항소할 수 없다.
노무현 피고에게 적용될 죄목은 ‘뇌물수수죄’다. 미국에서 이 죄가 성립이 되려면 두 가지 요소를 충족시켜야 한다. 첫째는 공직자(Public servant)에게 금품을 제공했어야하며, 둘째는 영향력을 행사할 목적이 있었어야 한다.
노무현 사건이 미국에서 진행된다면 아마도 공소유지가 어려울 것으로 판단한다. 노무현이 공직에 있는 동안 금품을 수수했음을 증명하는 일은 별로 어렵지 않을 것이나 두 번째 요소인 “영향력을 행사할 목적으로”라는 의지(Intent)를 증명하기는 어려울 것이다. 노무현이 대통령 임기를 마친 후에 금품을 수수했다면 그는 이미 공직자가 아니기 때문에 뇌물수수죄가 성립되지 않을 것이며 임기 중이라 하더라도 임기 말에 가까운 시기였다면 영향력이 약화된 시기였을 것이므로 역시 이를 뇌물로 보기는 어려울 것이다. 그러나 한국의 뇌물에 관한 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰)에서는 “영향력을 행사할 목적으로”라는 요건을 필요로 하지 않기 때문에, 그리고 ‘포괄적 뇌물 수수’라는 대법원 판례가 있기 때문에 한국에서의 재판에서는 유죄판결을 피해가기는 어려울 것으로 예측한다.
구속영장에 관하여는 미국에서 사건이 진행된다면 노무현 피의자가 재판 전에 구속될 리는 없다. 구속에 대한 이슈는 피의자가 도주의 우려가 있든지 증거인멸의 우려가 있을 때만 고려되어야한다. 재판 전에는 위에 설명한 이유 때문에 처벌을 목적으로 구속할 수는 없다. 노무현 피의자가 도주할 우려가 있다고 보는 판사는 없을 것이며 이미 검찰이 확보한 증거 이외에 피의자가 인멸할 수 있는 증거가 있는 것 같지는 않다.
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