이재명 더불어민주당 대표를 적법하게 처리하지 못하고 우왕좌왕 하는 사태를 두고 하는 말이다. 이 와중에 헌법의 명에 따라 영장을 기각한 유창훈 판사의 결행을 높이 평가한다.

사법부가 지탄을 받아온 이유는 법리를 무시하고 언론 등 외부압력에 굴했기 때문이다. 박근혜를 증거 없이 탄핵하고 22년 형을 확정한 사법부의 횡포가 최근에 대표적인 사례다. 그것도 기소한지 3년9개월 만에 내놓은 대법원 판결이다. 신속한 재판을 명하는 헌법 27조 3항 “모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다”도 위반했다.

이재명을 구속하라고 압박하는 민심과 부추기는 언론이 헌법 파괴범이다. 이 횡포를 저지할 보루는 사법부뿐이다. 재판에 회부해서 유죄판결을 받으면 될 일인데 재판도 하기 전에 구속으로 처벌을 원하는 성급한 국민성도 문제다. 대한민국 헌법의 명령을 따르라는 말이다.

헌법 27조4항은 무죄추정(無罪推定)의 원칙을 명하고 있다: “형사피고인은 유죄의 판결이 확정 될 때까지는 무죄로 추정한다”가 그것이다. 이재명 대표가 범한 죄를 온 국민이 안다 해도 재판에서 유죄 판결이 있을 때까지는 죄 없는 사람으로 대우하라는 명령이다.

여하한 흉악범이라도 죄 없는 사람으로 재판에 임하기 때문에 묵비권을 행사하여 한마디의 증언도 안하고 무죄판결을 받은 OJ Simpson 사건을 회고한다. 전처를 살해한 혐의로 1995년 L A에서의 재판은 많은 국민이 시청한 사건이다. 피고가 유명한 풋볼 선수였기 때문에 시청자가 많았을 수도 있다. 생방송으로 중계한 재판은 교육적인 효과도 있었을 것으로 추론한다. 검찰이 피고의 죄를 입증하지 못하면 판사는 무죄를 선언할 수밖에 없도록 고안된 것이 미국과 한국의 헌법이다. 무죄추정에 의해서다.

내가 담당했던 사건을 예로 설명한다. 사건은 1987년 살인사건으로 부부싸움 중 자신의 처를 살해한 사건이다. 이슈는 피고의 살의(殺意)였다. 피고의 살의가 있었음을 검찰이 증명해야 할 뿐 살의가 없었음을 피고가 증명할 의무는 없다. 특히 부재(不在)는 증명이 불가능한 논리에 힘입어 배심원의 무죄평결을 유도하는데 성공했다.
이 사건에서 피고는 경찰이나 검사와 대화한 적도 없었고 불구속으로 재판을 받았음을 확인한다. 헌법이 명한 데로 진행한 결과였다. 대한민국 헌법 역시 같은 절차를 명하고 있음이다.

살해된 부인의 연고자가 망자의 이름(Estate)으로 민사 소송을 제기할 수 있었지만 그녀의 부모는 민사소송을 포기했다. 손주들의 입장을 봐서 그리했을 것으로 추측한다. 형사사건에 불가결한 요소는 피고의 고의(固意)다. 고의가 없는 행위는 형사적으로 처벌할 수 없음을 천명 (闡明)한다.

이 기회에 1952년 아직 헌정이 자리 잡지 못하던 자유당 독재정부 시절 날조된 간첩혐의로 사형된 조봉암 사건을 회고한다. 초심에서 무죄를 판결한 유병진 판사는 재임명에서 탈락되어 법복을 벗어야했고 사건은 항소되어 유죄판결, 대법원 최종판결까지 일사천리로 진행되어 1959년 7월31일 사형을 집행한 사건이다.
2021년 1월, 62년 전에 사형을 확정한 대법원이 무죄를 확인한다. 이게 무슨 소용이 있단 말인가? 대통령 후보로 출마, 이승만의 정적이 된 정치인을 처형한 사건이다. 이 사건을 사법살인으로 역사는 기록하고 있다. 초심에서 무죄판결로 끝난 사건을 검찰이 항소 하는 것 역시 위헌이다. 일사부재리(一事不再理) 원칙에 위배되는 소행인데도 정부의 횡포가 계속되는 것 역시 불가사의(不可思議) 하다. 헌법과 법리를 따르는 판사가 이토록 희귀하단 말인가?

검찰의 피의자 심문 역시 위헌이다. 무죄추정의 원칙과 피고의 묵비권을 침해하는 정부의 횡포다. 피고측 변호사가 이러한 횡포를 수렴하는 것 역시 불가사이한 일이다. 피의자 심문을 피하고자 단식을 흉내 내는 것 또한 코미디다.

영장담당 판사가 따로 있는 것도 이상하다. 영장을 심사하는 판사가 고려할 점은 피고의 도주우려 뿐임을 재확인한다. 도주 우려가 있더라도 보증금(Bail bond) 예치, 여권을 정부에 반납 등으로 구속의 필요를 극소화하는 것이 자유민주국가가 시행하는 방법이며 국민의 자유를 보장하는 헌법 정신이다.

가족이 있고 거주지가 확실한 피고를 구속할 이유는 실질적으로 전무하다. 도주의 우려가 없는 박근혜, 이재용(삼성그룹 회장)을 구속하기 위해서 증거인멸의 위험이 있다는 구실을 둘러댄다. 기소할 때 이미 증거를 확보했을 것이다. 증거 없이 기소했다면 기소 자체가 불법이고 위헌이다.

증거 인멸을 운운하는 것은 정치적이거나 여론에 압도된 이유밖에 다른 이유는 없었다. 박근혜와 이재용이 증거를 인멸할 위험 때문에 구속됐다고 믿는 국민은 없을 것이다. 과거의 모든 예를 봐도 그러하다. 오히려 반대로 피고에게 유리한 증거를 검찰이 보유할 경우 그 증거를 피고에게 공개해야 한다. 이 규정을 위반한 상태에서 피고의 유죄판결로 재판이 종결됐을 경우 항소심에서 피고의 무죄를 선고해야한다. 피고 자신에게 불리한 증거를 숨길 수 있는 권리는 묵비권으로 불리한 답을 거부할 수 있는 것과 같은 차원의 권리로 보호해야 한다. Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963) 판례가 그렇게 명하고 있다.

헌법이 명하는 인권존중의 사법제도가 절실하다. 세계가 부러워 할 정도로 경제발전을 이룬 대한민국이 사법제도를 비헌법적으로 운영하고 있음이 답답하다.

<이인탁 변호사/ 페어팩스, VA>