정부의 독주를 막으려면 내부적으로 서로 견제하며 균형을 잡아가는 기능이 있어야 되겠다고 생각한 17세기 철학가들 중 한명인 “몽테스키외(Montesquieu)”라는 학자는 그의 저서 “법의정신(1748)”에서 삼권 분리론을 제창하여 후세에 큰 영향을 주게 되었습니다.

법을 만드는 부서(입법부)와, 법에 따라 행정을 하는 부서(행정부)와, 법을 올바로 해석을 하고 유지를 하는 부서(사법부)가 서로 분리가 되어 견제를 허며 균형을 잡아가는 것이 민주적인 정부라는 설이었습니다. 한부서에서 세가지 권한을 모두 갖고 있으면 반드시 독재를 하게 된다는 전제였던 것입니다.

현대 국가에서도 이러한 민주주의적 원칙을 무시하고 국가의 수반이 삼권을 모두 거머쥐고 국민의 위에 서서 호령을 하던 예가 있습니다. 이러한 사람들을 독재자라고 하는데, 독재의 특색은 삼권을 모두 독재자 자신이 손수 쥐고 있고 독재자 마음대로 나라를 뒤흔들기 위해서 반드시 법의 위에 서있는 강력한 경찰기능을 갖는 특무부서를 두곤 했습니다.

독일의 “게슈타포”, 소련의 “KGB”를 들 수 있으며 한국에서는 공화당 정권때의 “중앙정보부”가 그런 역할을 하였습니다. 중앙정보부는 반정부 요인이라고 지목이 되면 누구나 가리지 않고 체포영장이건 재판 등의 사법절차 없이 당사자를 불법구금 처형을 하곤 하였던 것입니다.

이러한 독재자들의 행적을 보아도 분명 해 지지만 진정한 민주주의는 충실한 삼권분리제도의 확립부터 시작이 되어야 하는 것입니다. 그럼으로 미국의 건국 시조들은 정부조직에 있어서 상호견제 제도인 “첵크 앤드 밸런스(Check and Balance)” 기능을 극대화 하는데 전력을 다하였던 것입니다.

현재 미국의 사법제도는 어느 나라에도 뒤지지 않게 잘 조직이 되어 있습니다. 법원이 연방법원과, 주법원 두갈래로 존재하기 때문에 일견 복잡 해 보이지만 연방 법원제도를 이해하면 주 사법체제는 쉽게 이해 할 수가 있습니다.

세계적으로 통용되는 법의 체계는 크게 두가지인데, 하나는 영미법(Common Law)이고 또하나는 대륙법(Civil Law)입니다. 구체적인 설명은 이 글의 취지를 벗어남으로 극히 간단하게 요약을 한다면, 영미법은 역사적으로 영국에서 태어난 법이며 판례를 중요시하는 것으로서 미국법의 원조이기도 합니다.

대륙법은 역사적으로 로마제국에서 태어난 법으로서 성문법을 중요시하는 법으로서 대한민국에서는 이 법을 원형으로 삼고 있습니다.

형사 사건에서 예비신문 또는 대배심(기소를 하느냐 또는 안하느냐하는 심의)을 거쳐서 기소되는 사건은 어레인먼트(arraignment)라는 절차에 들어갑니다. 어레인먼트는 죄의 유뮤를 판단하는 절차입니다.

여기서 피의자 측에서 유죄답변(plea of guilty)을 하면 재판을 포기한 것으로 간주하고 재판관이 형량을 일방적으로 결정을 합니다. 그러나 무죄 답변(plea of not guilty)을 하면 사실을 가리고 그 경중을 확인하는 재판에 들어갑니다.

이 과정에서 유죄인 경우는 피고인의 답변대신에 직접 검사가 기소 절차를 밟는 때도 있습니다. 이 시점에서 검사와 피고측 변호사의 흥정이 오고가서 결말이 나면 역시 재판은 하지 않게 됩니다. 그러한 흥정의 제도가 보편화 되어 있으므로 재판을 하여야 하는 건수가 많이 줄어들게 됩니다.

민사사건에 있어서도 고소제기후 증거제시라던가 쟁점의 확정 등 재판사전수속(pretrial procedure)을 합니다. 이 단계에서 피고측과 검사측의 흥정이 성립되서 화해가 되면 그것으로서 사건의 처리를 마감합니다.

또는 재판전 준비과정에서 중요한 사실이 쟁점 감이 아닌 것으로 판정이 되면 Summary Judgment(양식 판정)이라는 형태로 일심수속을 종료하기도 합니다. 고로 민사소송인 경우도 재판이 생략되는 경우가 많습니다.

미국의 사건처리의 절차를 보면 웬만한 죄는 형사건 민사건 재판까지 끌고 가지 않는 방향으로 처리를 한다고 할 수 있습니다. 여기서 우리는 미국 검사들도 우리 사회를 민주주의 적인 사회로 유지하는 데 크게 공헌하고 있다고 볼 수 잇습니다.

그리고 미국 사람들은 그리 대단치 않은 사업상의 계약이나 법적문제라도 반드시 자기 변호사의 의견을 청취해야 한다고 하는데, 변호사들도 우리 생활에 깊숙히 섞여서 사회에 큰 공헌을 하고 있다고 볼 수 있습다.

필자도 젊은 시절에 해외에 나가서 많은 계약 체결도 하고 일의 진행을 감독하기도 했는데, 일찌기 국제거래에 있어서는 변호사의 개입이 거의 필수적이라고 생각하게 되어 비용이 들어도 미국 변호사를 고정적으로 정해서 계약을 하고 일이 있을때마다 협조를 요구하면 세계 어디에라도 달려 오게 했습니다.

주위에서는 쓸데 없는데 경비를 쓴다는 비난을 하기도 하였지만 국제거래에 있어서는 우리와 가치관도 다르고 모든 사물의 평가 기준도 다른 사람들과 거래를 하니만치 계약이라던가 어떤 큰 거래를 할때에 자칫하면 엄청난 금액의 손해를 볼수도 있으니 만치 그러한 불상사를 미연에 방지하기 위해서 미국 변호사를 출두케 하곤 했습다.

필자가 이집트에 있을때 현지 사업의 계약상 애매하게 해석이 되는 부분이 있어서 수백만불이 왔다 갔다 하게 되었는데 결국 그의 법적해석과 변호사로서의 기능으로 쌍방이 잘 납득할 수 있게 일이 해결 된 적이 있습니다.

<전유경>